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正文摘录:

三、市场支配地位的认定根据反垄断法第17条第2款，市场支配地位是指经营者在相关市场上能够控制商品的价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入市场的一种能力。这说明，市场支配地位是一种经济现象，它反映了企业与其竞争对手的关系，反映了企业与消费者的关系，也反映了企业与市场苋争的关系j这即是说，拥有市场支配地位的企业因为不受竞争的制约，可以不必考虑竞争者或交易对手就可以自由定价或者自由做出其他经营决策。为了使这个定义具有可操作性，反垄断法第18条提出了认定市场支配地位的一系列因素：(1]经营者的市场份额和相关市场竞争状况；(2)经营者控制市场的能力；(3)经营者的财力和技术条件；(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖性：(5)其他经营者进入相关市场的难易程度；(6)与认定市场支配地位相关的其他因素。为了提高法律稳定性和当事人可预见性，反垄断法第19条还借鉴德国《反对限制霓争法》的经验，提出可推断市场支配地位的几种情况：(1)一个经营者在相关市场的份额达到l，2；(2)两个经营者在相关市场的份额合计达到2／3；(3)三个经营者在相关市场的份额合计达到3／4。在(2)和(3)情况下，如果其中有经营者的市场份额不足l／lO，该经营者不应被推断为占市场支配地位。然而，需要指出的是，反垄断法第19条的上述推断不过起着一个信号功能，即警示当事人和反垄断执法机构，某些情况下可能出现市场支配地位。当事人可能有很多理由推翻市场支配地位的推断，例如它和另一个或者男几个经营者之问存在实质性的竞争；或者因技术条件，它的市场份额不足以说明其市场支配力；或者它存在着潜在的竞争对手，等等。四、滥用市场支配地位行为根据反垄断法第17条，滥用市场支配地位的行为包括(1)以不公平高价销售商品或者以不公平低价购买商品；(2)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(3)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(4)没有正当理由，限定交易相对人只能与其或者与其指定的经营者进行交易；(5)没有正当理由，搭售商品或者在交易中附加其他不合理的条件；(6)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在价格等交易条件上实行差别待遇；(7)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。上述滥用行为可归纳为两类，一是剥削性滥用，即以不公平的价格进行交易；二是妨碍性滥用，即滥用行为的目的是排除竞争对手。反垄断法要不要监督占市场支配地位企业的价格，各国反垄断法可能有不同的规定或者不同的司法实践。美国反托拉斯法不主张监督竞争性行业内垄断企业的价格.因为谋求垄断高价是企业技术创新的动力。但是欧共体条约第82条(a)指出，如果占市场支配地位的企业“直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件，”这种行为构成滥用。在我国反垄断立法中，也有学者提出价格监督是反垄断执法机构的一项艰难任务。然而.因为老百姓痛恨垄断企业的霸王条款，特别是不满意垄断企业不合理抬高价格的行为.禁止剥削性滥用就成为我国反垄断法中一条非常受欢迎的规定。反垄断法所禁止的“妨碍性滥用”行为.实际上都是排他行为。与一般合同的“排他”行为不同，“滥用”性排它行为至少应满足以下三个构成条件：一是行为人在市场上占支配地位；二是行为人所实施的排他行为不具有正当性或合理性；三是这种行为会严重损害竞争，甚至排除竞争。三个条件中最难认定的是排他行为的不正当或者不合理性，因为这不仅需要法律知识，而且需要相关的经济学知识甚至技术知识。例如，关于微软公司的捆绑交易行为，人们可能有不同的看法。有人说，既然视窗和因特网浏览器都是微软的产品，微软就应当有权按照自己选择的方式销售它们，也有权要求个人计算机生产商按照它提出的条件销售产品。按照他们的说法，知识产权所有权人有权拒绝交易，也有权对自己的产品进行搭售，而不管这些行为对市场竞争有何种影响。然而，从竞争法的角度看.微软公司的搭售行为是不正当的，因为它在计算机操作系统市场上占了近乎垄断的地位，它的捆绑销售就能够通过一种网络的效应，通过一种近似杠杆的作用，将计算机操作系统的下游市场尽心收入自己的势力范围，从而在太大的范围窒息了市场竞争，不公平地损害了其他企业的创新活动、，所以，对微软知识产权的强制许可，不是限制微软的发展和创新，而是要给其他企业提供一个参与竞争和创新的平台.上述关于搭售行为的案例说明，占市场支配地位的企业虽然原则上可以与其他企业一样参与经济交往.有权根据合同自由原则订立合同，但如果它们凭借市场地位限制竞争，那就是滥用了合同自由，得被予以禁止。这也说明，合同自由的前提条件是竞争。某些交易行为在竞争性市场条件下是合法的，但在垄断或者存在市场支配地位的条件下却失去其合法性。圃(作者为中国社科院法学所研究员，《反垄断法》起草小组顾问.)BuSlNESSCHINA20080127