如同二战后的日本以及1980年代初的韩国和台湾那样，伴随着制造业的崛起，跨国公司与本土企业的一场知识产权纠纷高峰也将在中国出现

“野火”
　　拥有中国第一个知识产权博士后头衔的徐家力最近成了跨国公司眼中的“香饽饽”。有两家美国医药公司请他撰写在中国的专利保护方案。这两家公司最新研制出了能够检测膀胱癌、肝癌的试剂，这意味着验血就可以检查体内是否有癌细胞并且注射疫苗就可以排除已存在于患者体内的癌细胞——据说疫苗的发明者希望利用这项技术角逐本年度诺贝尔奖。
　　虽然一支制剂的价格估计要超过万元，但这两家公司并不怀疑产品在中国市场的前景。 “他们最担心的是如何保护产品的专利以及能够从合作医院那里收回钱。”徐家力说，“对于专业人士，这项技术可能就是一个分子式那么简单”。
　　这种矛盾心态正是许多欲打开中国市场大门的跨国公司的真实写照。即便中国已加入了WTO，现实已愈来愈清楚地表明，中国的知识产权（IPR）问题不仅仍会困扰饱受“盗版”之苦的软件和娱乐业——《福布斯》的报道称，微软在中国市场的过去10年是亏本的，而它也做好了第二个10年仍不赢利的准备，在其它行业，它也开始像“野火”一样蔓延。
　　两年前，日高贤治从日本知识产权局来到中国，担任日本贸易振兴会知识产权室室长，协助日本企业在中国保护知识产权。2002年，在上海一个大型展览会上，他看到了与日本光洋精工产品“一模一样的缝纫机”，在经过日本公司认定外观专利侵权后，日高将这个案例收集到了《日本企业知识产权状况》白皮书中。
　　这是第一份日本在华企业有关知识产权状况的全面调查报告。在被调查的672家日本企业中，有8.7%的日本企业每年因为知识产权而造成的损失超过10亿日元以上。以本田为例，它的摩托车在东南亚市场的占有率超过70%，而在中国，却只有3%，中国企业生产的模仿本田的摩托车在中国市场大行其道，而价格却只有本田的一半都不到。
　　本田可能是幸运的。丹麦著名的儿童积木玩具商乐高（LEGO）的发言人称，天津COKO玩具公司生产的产品不仅在中国本土销售，还远销到乐高的老家欧洲市场。
　　“面对国内的知识产权状况，我们需要用足够的勇气和胆量向中国市场下注，结果是不可预知的，风险实在很大的。”葛兰素史克中国处方药总经理施伟励说。作为世界上第二大制药公司，葛兰素史克在进入中国市场的20年间并没有获得相匹配的发展速度——中国的销售额占其全球总额的1%，员工占2%，投资占3%，葛兰素史克在全球研发的投入占其全球销售额的16%，可是在中国的研发投入仅占全球销售额的0.0000002%，不足中国销售额的2%。
　　看起来似乎是在老调重弹，但实际上，近两年来，围绕知识产权的纷争已是一场全新的游戏。在过去，大多跨国公司的态度都是息事宁人，以博得中国政府的好感。但在中国加入WTO，诸如外汇、劳动力、投资环境等贸易壁垒因素正在逐步淡化的市场环境中，越来越多跨国公司的CEO们已意识到，能否在中国市场取得成功将最终取决于知识产权的保护状况，并由此开始调整其知识产权的保护策略——来自官方的统计表明，在中国加入WTO的两年间，跨国公司在中国的专利申请量以每年超过30%的速度增长，来自北京市高级人民法院的消息，涉外知识产权案近年来持继增长，摩托罗拉、美国杜邦、日本东芝等国际知名公司均成为涉外案件的当事人。
　　更重要的是，他们开始大声地喊出来，甚至与国内的当事者对簿公堂——最典型的当属今年初沸沸扬扬的思科诉华为案。
　　在观察人士看来，如同二战后的日本以及1980年代初的韩国和台湾那样，伴随着制造业崛起的知识产权纠纷高峰也将在中国出现。WTO只不过给他们提供了一个绝佳的机会。

升级，但仍不撕破脸
　　“创新是我们的生命之血，也是我们业务发展的基石，因此知识产权在我们业务中扮演重要角色”，西门子（中国）有限公司技术部总监肖马丁博士说。
　　1998年，西门子在中国建立了知识产权办公室，负责在中国相关的专利、商标申请。去年，西门子全球共有7000多项发明，4500项专利，其中的500例发明专利已在中国进入国家申请。在中国，它从来没有发生过员工偷窃技术的事件。
　　这在很大程度上应得益于西门子在中国做的都是最先进的技术，而这些技术是极其复杂的，每个小组只负责极小的一部分，研发人员拿走一部分技术对于一个系统来说是没有用的。当然，对于那些认为有用的技术，西门子会尽快申请专利。
　　当关税壁垒的攻效不再，技术壁垒的魔力便凸显出来。这正是西门子这样拥有众多专利的跨国巨头在知识产权策略上“武装到牙齿”的原因所在。
　　中国高新技术产品出口额占外贸出口总额的比重正在不断提高，已经由1999年的13%提高到了2002年的20.8%。据海关统计，2002年我国高新技术产品出口总额比上年度增长36.05%，占全国外贸出口总额的24.2%。
　　“这其中涉及大量的知识产权。”贸促会专利商标事务所所长李勇说。
　　在他看来，中外企业在专利技术层面的碰撞在今后将更加猛烈。在个别行业，这种趋势已经显现，比如高端技术彩电。而在过去，他们的碰撞多集中于商标侵权和外观设计侵权。
　　这是因为，一方面，中国企业的技术能力不断提高，他们非常渴望拥有与国外公司技术对话的权力；另一方面，跨国公司在中国投资策略的变化也在加速这种碰撞——越来越多的跨国公司开始在中国建立研发基地，会以前所未有的速度将最领先的技术带到中国。
　　这也就不难理解，在所谓的“世界工厂”说法甚嚣尘上时，关于中国的“技术威胁论”也在近两年在西方媒体中渐成气候。
　　但不到万不得已，跨国公司们并不愿意与国内的企业对簿公堂。
　　“诉讼是最后的手段，当出现争议的时候，我们首先是谈判协商，然后还有仲裁，最后才是诉讼。”西门子的肖马丁说。
　　知识产权官司并没有明显的输家和赢家，很多并不起眼的小公司可能因为知识产权官司一举成名，这就使得跨国公司不得不考虑诉讼风险。
　　事实上，发生诉讼行为就意味着跨国公司需要在政府关系及民族情绪上拿捏分寸。思科选择在德克萨斯告华为，而不是华人居集地的加州，就可以看出这一点。思科的发言人提醒大家，“我们已经就我们的顾虑同中国政府进行过交流，我们发现这些官方机构对我们的顾虑表示理解和尊重。”新近起诉吉利的丰田也是有备而来。它在日本的总部绕过丰田中国公司直接在北京起诉吉利，而不是吉利所在地浙江省。尽管这样，吉利的李书福还是举起了“扶持民族制造业”的防御大旗。
　　知识产权的诉讼成本也会让小跨国公司却步。三友知识产权代理有限公司总经理崔晓光介绍说，如果一个案件在一年内完成，跨国公司需要的费用大致为10万美元。诉讼费用基本上由三部分构成：法院的诉讼费用占很小的比例，依标的额不同而不同，其它为调查取证的费用以及律师事务所的费用。国内涉外律师事务所的费用基本上是150—300美元/小时不等。
　　对于有实力的跨国公司而言，更多的成本可能是人力和时间上的牵扯。1999年，香港注册的PU公司以侵犯技术专利为名状告雅芳公司，这场官司从广东中院打到北京高院，然后再到最高院，最高院又发回广东中院重审。两年后，PU公司不堪精力牵涉而撤诉。
　　中国的法律对于涉外民事诉讼没有规定审理期限，这意味着知识产权的诉讼周期仍然是一个十分漫长的过程。同时，由于我国实行不同于美国的赔偿法定原则，这就意味着在向司法机关提起诉讼之前，跨国公司需要自行或者委托专业调查机构对被告的侵权行为进行调查、收集证据。
　　美国高特兄弟律师事务所执行合伙人陶景洲表示，对于跨国公司而言，取证环节是至关重要的，而调查和收集中国企业知识产权侵权的确凿证据绝非易事。
　　执行难也是一大难题。1999年，联合利华曾经起诉国内的一家企业向东南亚出口的产品侵犯自己的商标权，在广东中院做出判决后，被告的中国企业却不知去向。由于国内企业有限的赔偿能力和并不健全的财务制度，这样的情形并不罕见。
　　“跨国公司最终得到的只是一纸无法兑现的胜诉判决。”陶景洲说。

“最好的解决方案”
　　在这场复杂的平衡木游戏中，跨国公司该如何长袖善舞呢？
　　改变过去各自为战的方式，结成联盟，不失为一个事半功倍的做法。1999年，研制开发制药企业协会在北京设立了代表处，目前已有超过30家医药企业参加。去年，他们完成了有关医药企业在中国知识产权保护的专题研究，并就延长药品的保护时间和药品价格与国家药监局进行联合谈判。2000年3月，中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会成立，跨国公司希望以此来促进与中国执法部门之间的合作，联合公安及其他执法机关保护其知识产权，目前已有81家跨国公司成为其会员。
　　在专利申请方面，跨国公司更是精心布局。去年，花旗银行向国家专利局提交了19项金融服务系统的方法。要知道，申请商业方法专利保护在国外也并不多见。在专利管理方面，采用“包围”策略，跨国公司相互的合作和授权结成了知识产权联盟，3C、6C们为中国企业布下了一张张“知识产权法网”。
　　由于对知识产权的刑事保护目前在实践中仍然是一个薄弱环节，跨国公司已经开始认识到行政保护（工商局、技术监督局、海关等有权对知识产权侵权和假冒伪劣进行查处）是更为可行和有效的办法。
　　“相比司法程序而言，行政保护更能有效地阻止侵权产品的生产和对外出口，而诉讼更适合于被告是有能力就其侵权行为承担赔偿责任的案件。”陶景洲说。
　　而在专利申请的具体技巧上，跨国公司也正在逐步适应中国的专利保护特色。国外的律师和专利代理人并不分开管理，专利律师也具有代理人的资格；而在中国，专利代理人和律师是完全两个不同的行业和管理体制。过去，跨国公司经常会聘请国内没有专利经验的律师或者从国外直接聘请律师；现在，他们开始更多聘请有专利经验的国内代理人或者专利律师。
　　这种改变被认为是行之有效的。徐家力为那两家希望进入中国的美国医药公司“支招”——大致的内容是不要将技术直接转让给中方，而是由中外双方共同建立实验室，共同进行临床试验，中国人负责市场，美国人负责产品，生产全部在美国。
　　去年，奥林巴斯委托国内的三友知识产权代理公司做一个有关照相机镜头的专利申请，根据中国专利法的特色，三友的代理人建议其将不是必要的技术特征放在从属的权利要求中，放宽专利的保护范围，因为按照中国专利法的保护特点，有些特征放在权利要求中可能会缩小专利的保护范围。在独立权项的撰写中，奥林巴斯的原文件只是将保护主题集中在镜头，三友建议增加一个独立的权利要求，将相机做一个整体的保护方案。
　　“这对奥林巴斯的意义是巨大的，将包括镜头的照相机作为一个权项提出要求，扩大保护范围，如果侵权对专利权人是非常有利的。”三友专利代理人李辉说。
　　跨国公司也在改变自身的投资和管理及组织形式以适应中国的专利状况。为了应付国内仿制品的竞争，跨国公司在国内建立更多的生产基地，使产品具有成本优势。而独资更被认为是保护知识产权更为有效的公司组织架构。在中国相关外商投资政策解禁后，跨国公司可能会更多地采用独资的方式来管理其中国公司。
　　还有没有更经济的做法呢？
　　“专利纠纷涉及商业利益，商业谈判是最好的解决方案。”中国社会科学院知识产权研究中心副主任李顺德说。他本人正在参与TCL与汤姆逊有关彩电专利许可费的谈判。
　　去年9月，爱立信与深圳华为签订了全球范围的移动通信技术专利许可协议，协议允许华为公司的用户设备可以使用爱立信的移动技术，不允许华为发展、制造和出售相关技术，华为没有公布向爱立信支付的许可费用数额。而据业内人士估计，一般的使用费是这项专利技术对于产品贡献的销售额的5%。
　　相对于许可谈判，技术转让仍较少被跨国公司使用。“对于技术的管理，跨国公司喜欢以租房子的形式许可他人使用，自己始终拥有产权。”三友知识产权代理有限公司总经理崔晓光说。

“中国特色”
　　考虑到中国专利保护水平的现实，等待跨国公司们的仍将是一场“持久战”。
　　在加入WTO之前，中国政府就完成了对于商标法、专利法和著作权法的修改，达到了世贸组织有关知识产权的协议（TRIPS）的要求。
　　“在短短20年内，我们基本上达到了发达国家知识产权保护的水平。”社科院的李顺德说。但是，由于TRIPS协议只是最低的执行标准，因此在更高层面的专利保护上各国仍然存在差异，在发达国家与发展中国家这种差异尤其明显。
　　不仅是专利申请，当侵权行为发生时，保护水平的差异会让跨国公司显得束手无策。在侵权的惩罚力度上，新修改的法律规定在5000--50万的赔偿额度，50万封顶显然对跨国公司的损失是杯水车薪，而更多的赔偿则要求跨国公司能够证明自己的损失——如前所述，这是一件异常困难的任务。
　　如何在具体规则上适应“中国特色的专利保护制度”也会让跨国公司大伤脑筋。3月，韩国著名的百货公司乐天百货的代理律师来到国家商标局，希望能够制止沈阳某大型韩国城正在使用的乐天百货商标，但让这位律师遗憾的是，它的要求并不能够得到保护，因为在我国的商业分类中没有商标、零售商的品牌保护。“中国零售业一旦开放，我们就会进入中国市场，但品牌却已经被别人使用了。”这位律师说。
　　他们仍然要面对行业的知识产权保护程度的差异。医药行业被普遍认为是国内知识产权保护薄弱的典型。中国从1985年开始实行专利法，那时专利法并不对药物化合物进行保护，直到中国加入WTO谈判时，中国政府才同意对1986年至1993年之间的药品实行行政保护，而直到1993年，在修改后的专利法中，药品和化合物才明确可以审请专利保护。
　　作为世界上第二大医药公司，葛兰素史克目前在中国也仅有一个专利药品。因为从发现一个化合物到研究开发出一个药品通常需要8 —15年的时间。对于研发型的医药公司而言，专利就是生命线。虽然葛兰素史克目前在中国市场销售的药品，凡符合行政保护的都申请了行政保护，但对于葛兰素史克来说，行政保护显然是不够的，因为只有化合物专利的保护才是全方位的保护，而药物制剂的保护、制备方法的保护，药物用途的保护都会给仿制者“钻空子”的机会，因为在药物制造过程中，可能只需要改变化合物的形成过程或者改变化合物的分子结构，甚至只要简单地加上淀粉就并不构成侵权。
　　这样，葛兰素史克的很多药物还没来得及进入中国市场就已经被仿制了。据估计，葛兰素史克因此的损失每年占销售额的20%以上。因为缺乏知识产权保护，而这类公司主要经营含重要创新知识的原研新药，它就会减少新药进入中国市场的可能性和药物研发的投资。
　　最头疼的，可能还是与文化相关的东西。
　　两年前，索尼向国家知识产权局专利复审委员会提出无效请求，认定广东步步高公司于2000年4月12日获得名称为“VCD影碟机”的外观设计专利授权无效。2001年9月5日，专利复审委员会做出宣告步步高公司专利无效的行政决定。步步高公司不服，根据新《专利法》的规定提起行政诉讼。2002年12月，北京市第一中级人民法院一审判决认定步步高“VCD影碟机”没有侵犯索尼“电脑游戏机”的专利权。索尼公司不服提出上诉。北京市高级人民法院二审维持原判。
　　在很多人看来，索尼败诉的很大原因在于不了解中国政府部门的处事风格。在法院诉讼中，索尼机械地理解中国专利法中专利诉讼举证责任在被告，行政诉讼举证责任在行政机关的条例，没有提供任何证据，全部指望专利复审委员会提供证据，而在涉及两家企业的专利之争时，专利复审委员会并没有利益上的损失，也就没有积极提供证据的动力，导致索尼因为证据不充分而失去了这场官司。
　　索尼可能会因为这个官司而学会与中国政府打交道的经验，而涉及知识产权文化观念上的东西可能是索尼之类的跨国公司永远也搞不明白的。徐家力曾经长期为跨国公司作有关保护知识产权的讲座，“但‘偷书不算偷’是我永远也讲不明白，跨国公司永远也听不明白的命题。”■
（文/《环球企业家》□本刊记者 王亦丁 和姗姗 出自：2003年5月 总第86期）